知产库按：
礼来公司与常州华生公司年即有专利纠纷。本案一审基于年相同的判理认定侵权成立，最高法院经过审理，判决撤销一审判决。同时，最高人民法院首次指派技术调查官参与案件诉讼，技术调查官出庭协助法官向双方当事人及其专家辅助人就技术问题展开调查。
案号：
一审：()苏民初字第号
二审：()民三终字第1号
二审合议庭：
周翔吴蓉宋淑华
裁判要旨：
被诉侵权技术方案的技术特征与权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，人民法院应当认定其没有落入专利权的保护范围。
等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。
......
附二审判决书：
中华人民共和国最高人民法院
民事判决书
()民三终字第1号
上诉人（一审原告）：礼来公司（EliLillyandCompany）（又称伊莱利利公司）。住所地：美国印第安纳州印第安纳波利斯市礼来公司中心。
法定代表人：陈安慧（AnnWheiChen），该公司助理专利律师。
委托代理人：姬军，北京市世泽律师事务所律师。
委托代理人：韩冬梅，北京市世泽律师事务所律师。
上诉人（一审被告）：常州华生制药有限公司。住所地：中华人民共和国江苏省常州市新北区河海路98号。
法定代表人：钟海涛，该公司董事长。
委托代理人：杨璞，上海市方达律师事务所律师。
委托代理人：祁放，上海市方达（北京）律师事务所律师。
上诉人礼来公司、常州华生制药有限公司（以下简称华生公司）因侵害发明专利权纠纷一案，不服江苏省高级人民法院于年10月14日作出的（）苏民初字第号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，并指派技术调查官葛永奇参与诉讼，于年4月10日、4月22日公开开庭审理本案，于年10月23日组织双方当事人对本院依华生公司申请调查收集的证据进行质证。上诉人礼来公司的法定代表人陈安慧、委托代理人姬军、韩冬梅及专家辅助人LiuBin（只参加了第二次公开开庭审理），华生公司委托代理人杨璞、祁放及证人徐某、李某、周某（只参加了第一次公开开庭）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
年7月25日，礼来公司向江苏省高级人民法院（以下简称江苏高院）诉称，礼来公司拥有涉案.7号方法发明专利权，涉案专利方法制备的药物奥氮平为新产品。华生公司使用落入涉案专利权保护范围的制备方法生产药物奥氮平并面向市场销售，（）苏民三终字第号（以下简称前案）判决认定华生公司侵权成立，判令其停止侵权并赔偿礼来公司经济损失人民币50万元。但是，在前案起诉日（年9月29日）至涉案专利权有效期届满日（年4月24日）期间，华生公司的侵权行为一直在持续。为此，礼来公司提起本案诉讼，请求法院判令：1、华生公司赔偿礼来公司经济损失人民币元、礼来公司为制止侵权所支付的调查取证费和其他合理开支人民币元；2、华生公司在其网站及《医药经济报》刊登声明，消除因其侵权行为给礼来公司造成的不良影响；3、华生公司承担礼来公司因本案发生的律师费人民币元；4、华生公司承担本案的全部诉讼费用。
江苏高院一审查明：
一、前案审理情况
年9月29日，伊莱利利公司向江苏省南京市中级人民法院（以下简称南京中院）起诉华生公司侵害本案涉案专利权，该院于年4月7日作出（）宁民三初字第号民事判决，驳回伊莱利利公司的诉讼请求。伊莱利利公司不服，提起上诉。江苏高院于年12月19日作出（）苏民三终字第号终审判决，撤销一审判决，判令华生公司停止使用涉案专利权利要求1中的方法（a）生产奥氮平，并赔偿伊莱利利公司经济损失人民币50万元。
前案中，江苏高院查明以下事实：
年4月24日，英国利利工业公司向原国家专利局申请了名称为“制备一种噻吩并苯二氮杂化合物的方法”的第.7号中国发明专利申请（即涉案专利），授权公告日为年2月19日，涉案专利权因期满而于年4月24日终止。年3月17日，涉案专利的专利权人变更为英国伊莱利利有限公司；年2月28日专利权人变更为伊莱利利公司。
涉案专利授权公告的权利要求为：
1.一种制备2-甲基-10-（4-甲基-1-哌嗪基）-4H-噻吩并［2，3，-b］［1，5］苯并二氮杂，或其酸加成盐的方法，
所述方法包括：
（a）使N-甲基哌嗪与下式化合物反应，
式中Q是一个可以脱落的基团，或
（b）使下式的化合物进行闭环反应
......
前案二审中，根据查明案件事实的需要及伊莱利利公司的申请，江苏高院委托上海市科技咨询服务中心就华生公司向国家药监局申报备案资料中记载的奥氮平的制备工艺进行技术鉴定。鉴定内容为两项：1、通过实验，重复华生公司备案资料中记载的生产奥氮平的中试工艺，以确定该生产工艺是否真实可行。2、如果该生产工艺真实可行，则该生产工艺与伊莱利利公司涉案专利的相应技术特征是否相同或者属于以基本相同的手段、实现基本相同的功能、达到基本相同的结果，本领域技术人员不通过创造性劳动就能联想到的特征。
年8月25日，上海市科技咨询服务中心出具（）鉴字第19号《技术鉴定报告书》。该鉴定报告称，按华生公司备案的“原料药生产工艺的研究资料及文献资料”中记载的工艺进行实验操作，可以实现化合物Ⅰ（中间体）（2－［2－硝基苯胺基］－5－甲基噻吩－3－腈）的制备，收率相比该备案资料中记载的工艺略有降低；继续按步骤实验，能够得到化合物Ⅱ（中间体）（2－［2－硝基苯-（N－苄基）胺］－5－甲基噻吩－3－腈），但收率相比备案资料中记载的工艺降低16-18%；继续按步骤制备化合物Ⅲ，实验现象和结果与备案资料的记载有显著差异；继续制备化合物Ⅳ（中间体）和最终产物Ⅴ时，其实验现象和结果均与备案资料中记载的工艺不符，不能获得原料药奥氮平。鉴定结论为：华生公司备案资料中记载的生产原料药奥氮平的关键反应步骤缺乏真实性，该备案的生产工艺不可行。
经质证，伊莱利利公司认可该鉴定报告，华生公司对该鉴定报告亦不持异议，但是其坚持认为采取两步法是可以生产出奥氮平的，只是因为有些内容涉及商业秘密没有写入备案资料中，故专家依据备案资料生产不出来。
前案中，江苏高院认为：
（一）华生公司生产奥氮平的方法落入涉案方法专利权的保护范围
一审中伊莱利利公司主张涉案方法专利涉及的奥氮平属于新产品，并对此作出了说明。在此情形下，应当由华生公司就该产品不是新产品承担举证责任，而华生公司在一审法院指定的期限内未能提供证据证明涉案奥氮平在专利申请日前在中国市场上出现过。据此，在没有相反证据的情况下，可以认定奥氮平属于我国专利法所规定的新产品，华生公司依法应当就其生产奥氮平的方法不同于涉案专利方法承担举证责任。
华生公司主张其是按照向国家药监局申报备案资料中记载的工艺方法进行生产，但是上海市科技咨询服务中心出具的鉴定报告书却证明使用该备案方法无法生产出奥氮平，该备案的生产工艺不可行，因此华生公司依法应当承担举证不能的法律后果。据此，推定伊莱利利公司关于华生公司生产奥氮平的方法落入其涉案专利权保护范围的主张成立。
（二）华生公司应当承担的民事责任
涉案方法专利申请日为年4月14日，应当适用方法发明专利权不延及产品的规定。据此，伊莱利利公司只能请求禁止华生公司使用被诉侵权方法生产奥氮平，而不能禁止华生公司生产、销售依照该方法直接获得的产品。伊莱利利公司关于禁止华生公司生产、销售依照专利方法获得的产品的诉讼请求，缺乏法律依据，不予支持。关于赔偿数额，由于本案依法适用方法发明专利权不延及产品的规定，因此不能将华生公司销售奥氮平产品的获利情况作为确定赔偿损失的依据。伊莱利利公司没有提供证据证明其损失以及华生公司因侵权所获利益情况，亦没有提供可资参照的专利许可使用费，而是直接主张赔偿包括但不限于为保护专利而支付的律师费、调查费和其他合理开支共计50万元的损失。综合考虑涉案专利权的性质、伊莱利利公司专利被侵权所造成的损失，以及伊莱利利公司为保护涉案专利支出的合理律师费、调查费以及华生公司的侵权时间等因素，伊莱利利公司主张50万元损失并无不当，应予支持。
二、礼来公司在前案二审中要求增加赔偿额的事实
伊莱利利公司在前案起诉状中关于赔偿数额的诉讼请求为“判令被告支付因其侵权行为给原告造成的损失，包括但不限于原告为保护其中国专利而支付的律师费、调查费和其他合理支出，暂计人民币50万元”。
年11月9日，即前案二审庭审结束后，伊莱利利公司向二审法院提交书面代理意见，就华生公司在前案诉讼期间的持续侵权行为要求增加赔偿数额，请求华生公司赔偿礼来公司共计人民币1.7亿元。
三、礼来公司在本案中指控华生公司侵权的相关事实
礼来公司认为华生公司自前案起诉之日年9月29日至年4月24日之间持续侵权，已被前案二审判决所确认。同时，年9月28日，华生公司在前案二审庭审中陈述，其一直使用年向国家药监局备案的制备工艺生产奥氮平。
本案中，（）京中信内经证字第号公证书载明，年2月27日，登录华生公司网站（
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