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——达美康牌格列齐特缓释片的包装装潢被认定为知名包装装潢
裁判摘要经营者不得实施引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系的行为，包括擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，即将涉案商品进行隔离比对，以判断是否相同或近似。根据隔离比对原则，判断包装是否相同或近似，应当进行整体印象和主要部分的比对。
本案法院依据年1月1日起施行的《反不正当竞争法》，认定原告主张的药品包装装潢具有一定显著性、设计特征自由度较大、与商品功能、性质和形状无关，足以成为指引相关公众选购药品的标志之一，具有区别商品来源的功能。
在比对近似性及判断混淆可能性时，法院依据隔离比对原则，对双方的药品包装装潢特征进行整体印象和主要部分的比对，并结合本案药品的相关公众的特点，支持了原告关于药物包装装潢权的主张。
关于被告主张原告药品包装装潢特征过于简单从而不具备显著性、因药品商标以及药品通用名称的存在导致药品包装装潢本身难以发挥识别作用、以及在比对时采用的并排比较、各设计元素异同的割裂式逐一比较方式，法院不予认可。
原告获得涉案注册商标的时间晚于被告使用其注册商标及生产销售涉案商品的时间时，原告关于被告侵犯其商标权的主张缺乏事实和法律依据，法院不予支持。
原告主张权利的药品包装、装潢经过持续使用与宣传已经具有了一定的市场影响力，消费者在购买相关药品过程中，首先看到的就是药盒上的药品名称和包装设计，具有一定显著性的药盒包装、装潢已经成为消费者识别相关药品的主要标识。随着原告该药品市场影响力的不断提升，其药盒包装、装潢已经具有一定的影响力。
裁判文书摘要案号
一审()京民初号
案由
侵害商标权及不正当竞争纠纷
一审合议庭
审判长吴献雅、人民陪审员王小贤、人民陪审员赵霞
法官助理
赵宁
书记员
杨一
当事人
原告：法国施维雅药厂。
当事人
原告：施维雅(天津)制药有限公司。
当事人
被告：山西云鹏制药有限公司。
当事人
被告：北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店。
一审裁判结果
一、自本判决生效之日起，被告山西云鹏制药有限公司、北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店立即停止使用与原告涉案商品相同或近似的包装、装潢的不正当竞争行为，并立即停止相应的销售、宣传等商业经营活动；
二、自本判决生效之日起十日内，被告山西云鹏制药有限公司赔偿原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司经济损失元及合理开支元；
三、驳回原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司的其他诉讼请求。
一审裁判时间
二〇一八年十二月二十六日
涉案法条
《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条
文书来源
合作专家提供
裁判文书中华人民共和国
北京市西城区人民法院
()京民初号
当事人原告：法国施维雅药厂，住所地法兰西共和国叙雷讷市卡诺特街50号。
法定代表人:奥雷利·布瓦塞，法律顾问兼代理。
委托诉讼代理人：张海若，北京市联德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关尔加，北京市联德律师事务所实习律师。
原告：施维雅(天津)制药有限公司，住所地中华人民共和国天津市天津经济技术开发区。
法定代表人:HuguesRenaut，董事长。
委托诉讼代理人：张海若，北京市联德律师事务所律师。
委托诉讼代理人：关尔加，北京市联德律师事务所实习律师。
被告：山西云鹏制药有限公司，住所地中华人民共和国山西省临汾市尧都区解放东路。
法定代表人：吴国臣，执行董事兼总经理。
委托诉讼代理人：赵何芳，北京超成律师事务所律师。
委托诉讼代理人：崔丽丽，北京超成律师事务所实习律师。
被告：北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店，住所地中华人民共和国北京市大兴区黄村镇刘二村留源路五条1号。
负责人：孙旭东。
审理经过原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司(以下简称施维雅天津公司)与被告山西云鹏制药有限公司(以下简称云鹏制药公司)、北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店(以下简称六合鼎盛公司第五药店)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于年1月3日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告法国施维雅药厂、施维雅天津公司之共同委托诉讼代理人张海若、关尔加，被告云鹏制药公司之委托诉讼代理人赵何芳到庭参加诉讼，被告六合鼎盛公司第五药店经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告法国施维雅药厂、施维雅天津公司向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即停止侵犯原告第号“”注册商标专用权的行为，包括立即停止在药品及包装、交易文书、网站及广告宣传中使用与上述注册商标相同或近似的商标，销毁标有侵权商标的标识、包装物和广告宣传材料、产品以及带有侵权标识的相关文件；2、判令二被告立即停止使用相同或近似包装装潢的不正当竞争行为，即立即停止在格列齐特片上使用橙色及灰色颜色组合斜条带等设计，并立即停止相应的销售、宣传等商业经营活动；3、判令被告云鹏制药公司赔偿原告经济损失以及原告为制止侵权而支出的合理费用，共计万元；4、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告法国施维雅药厂、施维雅天津公司放弃销毁标有侵权商标的标识、包装物和广告宣传材料、产品以及带有侵权标识的相关文件的诉讼请求。
事实与理由：一、原告拥有第号立体商标“”，该商标经使用具有较高知名度。原告施维雅天津公司是原告法国施维雅药厂在中国的关联企业，在施维雅天津公司的一系列产品中，达美康缓释片口服糖尿病药声誉斐然。法国施维雅药厂拥有第号立体注册商标(指定颜色)。该商标于年07月17日申请注册，年12月14日核准注册。注册类别为第5类，专用权期限自年12月14日至年12月13日止。原告法国施维雅药厂授权原告施维雅天津公司使用上述商标，并有权与其共同采取维权行动。该商标经长期广泛使用获得了较高的知名度。二、原告对达美康缓释片的药盒包装拥有知名商品的特有包装装潢权，该包装装潢具有较高的影响。(一)达美康牌格列齐特缓释片构成知名商品。年，经药监局批准，原告施维雅天津公司生产达美康牌格列齐特缓释片。涉案包装装潢是原告的达美康牌格列齐特缓释片的知名包装装潢，该包装于年经国家食药监批准，持续使用至今。达美康牌格列齐特片(30mg)自年上市至年6月，累计销售额达34亿元人民币，占据口服降糖药市场份额的4.6%(年)，在格列齐特片市场中，排名第一位。在全国口服降糖药市场排名前茅。此外，“达美康缓释片”经过广泛的宣传和媒体报道，具有显著的知名度。(二)达美康牌格列齐特缓释片的药盒包装属于知名商品特有的包装装潢，具有较高的影响。达美康缓释片药盒设计独特、由原告独创，具有极高的显著性。其设计特征主要包含以下要点：(1)药盒整体背景为白色；(2)药盒正面左侧带有一橘灰双色斜向条带，该橘灰双色斜条带分别向药盒的上部及底部延伸，覆盖药盒的三面；(3)药盒右侧面的底部同样带有一橘灰双色斜向条带；(4)药盒各面文字采用橘黄色和黑色两色。格列齐特药盒包装的图案设计、颜色组合设计自由度较大，与药品的功能用途无关。原告的包装装潢构成特有的包装装潢。三、二被告生产销售的“舒斯美克缓释片”的药盒包装侵犯了原告的注册商标专用权并构成不正当竞争。年5月12日，在北京市方圆公证处公证员的监督下，原告委托的代理人通过药房网商城购买了被告六合鼎盛公司第五药店销售的舒斯美克药品，该药品包装所载明的生产者是被告云鹏制药公司。同时，根据药监局公开的药品批件显示，被控侵权产品“舒斯美克”的生产者为被告云鹏制药公司。(一)被诉商品“舒斯美克”的药盒包装与二原告的注册商标构成使用在相同商品上的近似商标，云鹏制药公司应承担侵权责任；(二)被告云鹏制药公司擅自使用与他人知名商品特有的、具有一定影响力的包装装潢相近似的包装装潢，足以导致他人混淆，其行为持续至年修订的《反不正当竞争法》施行之后，构成新旧《反不正当竞争法》禁止的混淆行为。四、被告云鹏制药公司通过侵权行为获利巨大，应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的法律责任。被告六合鼎盛公司第五药店作为销售者应当承担停止销售的法律责任。综上所述，二被告未经原告许可，在相同产品上使用与原告立体商标及知名商品特有的包装装潢高度近似的药盒包装，构成对原告商标专用权的侵权及不正当竞争。此外，考虑到本案所涉的降糖药密切关系到老百姓的生命健康，依法应当予以制止。原告特向贵院提起本案诉讼，望贵院判如所请。
庭审中，二原告明确表示，其主张起诉云鹏制药公司和六合鼎盛公司第五药店侵害商标权的法律依据是《中华人民共和国商标法》(以下简称商标法)第五十七条第(二)项、第(三)项。二原告明确表示，其在不正当竞争纠纷案由中主张的法律依据是《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称反不正当竞争法)第六条第(一)项。
被告辩称
被告云鹏制药公司辩称，一、云鹏制药公司属于高新技术企业，具有良好声誉，产品质量良好，不具有搭便车的故意。被告云鹏制药公司的“舒斯美克”格列齐特缓释片年经国家食品药品监督管理局批准注册，符合国家药品质量标准，产品生产过程和质量管理符合适用于制药、食品等行业的GMP标准。二、被告云鹏制药公司“舒斯美克”格列奇特缓释片药盒包装未侵犯原告注册商标专用权。(一)原告法国施维雅药厂拥有的第号立体注册商标于年7月17日申请注册，而被告“舒斯美克”格列奇特缓释片于年即经国家食品药品监督管理局批准上市，早于原告商标申请日期，未侵犯原告商标专用权；(二)原告立体商标显著识别部分为英文“DIAMICRONMR”，与云鹏制药公司产品显著识别部分“舒斯美克”及其他文字完全不同，云鹏制药公司产品包装与原告立体商标不构成近似；(三)被告云鹏制药公司产品包装的使用不会导致消费者混淆误认。1、消费者主要通过商标和生产厂家识别药品来源，药品包装上简单的装饰条纹不会导致消费者的混淆误认。被告云鹏制药公司的产品包装在显著位置标明了其注册商标和企业名称，药房网商城等销售时也标明了注册商标、生产厂家，其他厂家格列齐特缓释片有与原告相同或近似的装饰条纹，也并没有导致消费者混淆误认。2、涉案商品为处方药，由专业医生开具，购买者为长期服用药物的糖尿病患者，消费者注意程度较高，且被告与原告产品价格差异大，不会导致消费者混淆误认。三、被告云鹏制药公司的“舒斯美克”格列奇特缓释片药盒包装不构成不正当竞争。(一)原告主张权利的药盒包装不属于知名商品特有包装装潢、不具有较高的影响。(二)原告涉案包装中的橘灰色条带等不能起到区分商品来源作用、缺乏显著特征的要素，不能禁止他人正当使用。(三)被告云鹏制药公司与原告包装的显著识别部分均为文字部分，其中商标和公司名称又最为突出，双方包装显著识别部分、整体外观区别明显，并不构成近似。(四)被告云鹏制药公司产品包装的使用不会导致消费者的混淆误认。五、被告“舒斯美克”格列齐特缓释片药盒包装未侵权原告商标专用权，也不构成不正当竞争，原告请求万元赔偿额没有依据。即使构成侵权，被告云鹏制药公司涉案产品的销量也非常有限，销售涉案产品的利润微薄。而且，被告云鹏制药公司的销售是基于产品的质量、效果、性价比而获得的消费者的支持，并非包装上的装饰性条带及原告的声誉，未给原告造成任何损失。综上所述，被告云鹏制药公司产品未侵权原告商标专用权，也不构成不正当竞争，原告的诉讼请求缺乏法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。
被告六合鼎盛公司第五药店未作答辩。
一审法院查明
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：
1.对于二原告提交的证据五原告施维雅天津公司年至年上半年达美康30mg药品销售额总表、明细及销售发票列表(年至年上半年30片、60片规格达美康30mg药品逐年销售额总计，计算依据是销售明细)，被告认为该销售明细是原告自行制作的，不认可其真实性。本院认为，原告提交的销售明细载有的商品名称、发票代码、发票号码、购方名称、购方代码及开票日期能够相互印证，且被告云鹏制药公司未提交相反证据予以反驳，故本院对该证据予以采纳。
2.对于二原告提交的证据七年至今达美康缓释片药盒印刷合同、明细列表、订单及发票，被告对明细列表的真实性、关联性不认可，认为二原告提交的印刷合同未附包装样品，不能确认原告委托生产的是涉案包装。本院认为，原告提交的相关订货协议和发票涉及药品较多，无法一一与涉案商品相对应，且均未显示供方(乙方)信息，故本院对该证据不予采纳。
3.对于二原告提交的证据八达美康药品市场表现证明函、证据九艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司(以下简称艾美仕公司)介绍，被告对证据八、九的真实性、关联性、证明目的均不认可，认为证据八证明函是原告委托营利公司出具的，不可信且不严谨。该证明函也没有说明哪些是使用涉案包装的产品。本院认为，证据八证明函是由与本案无利害关系的第三方公司出具，证据九说明了其数据来源以及统计方法，具有一定的客观性，且被告云鹏制药公司未提交相反证据予以反驳，故本院对证据八、证据九予以采纳。
4.对于二原告提交的证据十二施维雅天津公司获得的诸多荣誉证书和奖牌照片，被告对证据十二的关联性不认可，认为上述荣誉系公司所获荣誉，与涉案商品无关，不能证明其知名度。本院认为，因该荣誉和奖牌系公司所获，且大部分系环境保护与安全生产方面的荣誉，与涉案商品的知名度无关，故本院对该证据不予采纳。
5.关于二原告提交的证据十四达美康药品广告审批表和广告内容、证据十五查封扣押物品清单，被告云鹏制药公司对证据十四、十五的真实性不认可。本院认为，因证据十四无原件，证据十五与涉案商品知名度无关，故本院对证据十四、十五不予采纳。
6.关于二原告提交的证据十九达美康药品和山西云鹏仿制的格列齐特在口服降糖药市场的表现证明函及统计方法，被告云鹏制药公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不认可，认为该证明函的统计数据来源于营利公司，不可信。且对原告的计算方法不认可，认为原告的毛利润是整个公司的利润，不是涉案产品的。关于赔偿额的数额应该从原告起诉之日起向前推算两年。本院认为，该证明函是由与本案无利害关系的第三方公司出具，其附件说明了其数据来源以及统计方法，具有一定的客观性，且被告云鹏制药公司未提交相反证据予以反驳，故本院对证据十九予以采纳。
7.对于二原告提交的补医院医生证言，被告云鹏制药公司对该证据的真实性、关联性均不认可，认为原告并未提供证人身份，证人也未出庭作证，且证言有多处涂改，言辞偏颇。本院认为，证人无正当理由未出庭作证，且原告不同意在判决书中公开证人身份，故本院对该证据不予采纳。
8.对于二原告提交的第二次补充证据：证据一年1月17医院购买的侵权产品实物证据及收据、证据二年1月24日于河南省周口市川汇区宏阳大药店购买的侵权产品实物证据及收据、证据四年3月9日于安徽省蚌埠经济开发区百信国医堂大药房购买的侵权产品实物证据及收据、证据五年6月8日于安徽省蚌埠经济开发区百信国医堂大药房购买的侵权产品实物证据及收据，被告云鹏制药公司对二原告第二次补充证据一至五的真实性均不认可，认为证据一、证据四非公证购买，证据二销货清单上没有写明品牌，证据五没有原件。本院认为，证据五二原告未提交原件，本院不予采纳；证据一、证据二、证据四侵权实物与收据能够相互对应，且被告云鹏制药公司并未提交相反证据予以反驳，故本院对二原告第二次补充证据一、二、四予以采纳。
对于二原告提供的证据一、二、三、四、六、十、十一、十三、十六、十七、十八、二十，补充证据二、三、四，第二次补充证据六，被告云鹏制药公司认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。对于被告云鹏制药公司提供的证据一、二、三、四、五、六，二原告认可其真实性、合法性，不认可其关联性和证明目的。本院认为，上述证据均与本案有关，本院予以采纳。就原、被告对证据证明目的提出的异议，本院将在“本院认为”部分予以阐述。
根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：
一、原告享有注册商标专用权的相关事实
(1)第号商标，中华人民共和国工商行政管理总局于年12月14日核准注册，权利人为法国施维雅药厂，注册类别为第5类，核定使用的商品包括“医药制剂;医用放射性物质;医用气体;心电图描记器电极用化学导体;人工授精用精液;消毒剂;隐形眼镜用溶液;培养细菌用介质;医用营养品;医用营养食物;净化剂;兽医用制剂;杀虫剂;卫生巾;医用敷料;牙填料;婴儿食品;动物用膳食补充剂;消灭有害动物制剂;杀真菌剂;除莠剂”等，专用权期限自年12月14日至年12月13日止。
(2)年12月10日，许可人法国施维雅药厂与被许可人施维雅天津公司签订《商标许可协议》，双方约定：鉴于，许可人是一些商标和商业外观的所有人，具体参见附件A(下文统称“许可知识产权”)。鉴于，被许可人需要在中国境内(以下简称“地域”)使用许可知识产权，且许可人同意许可被许可人使用许可知识产权。因此，许可人与被许可人达成如下协议：第一条授权许可，许可人在许可期间内，免费授予被许可人在中国在许可商品上使用和行使许可知识产权的非独占许可，具体规定参见附件A。许可人授权被许可人与许可人在中国共同采取一切必要措施，针对一切侵犯许可知识产权的行为，通过一切必要的法律程序，包括但不限于司法诉讼、行政或仲裁程序，行使或保护许可知识产权。第二条终止，本协议持续有效，直至许可人终止本协议。根据原告提交的附件A显示，许可商标为注册号第号“”商标，类别为第5类，许可商品医药制剂，许可期限年12月14日-年12月13日。许可商业外观的主要特征为药盒整体背景为白色，并印有一橘灰双色斜向条带，如下图所示但不仅限于下面的例子：
二、原告主张立体注册商标及有一定影响的商品包装装潢的显著性及知名度方面的相关事实
年8月27日，国家食品药品监督管理局核发药品注册批件，批件号S，药品名称：药品通用名称格列齐特缓释片，规格30mg，注册分类：化学药品第6类，药品生产企业：企业名称施维雅天津公司，药品批准文号：国药准字H4694。
施维雅天津公司提供的年至年上半年涉案商品达美康缓释片30mg的销量数据显示：年至年上半年达美康缓释片30mg(包括30片和60片)销售额总计为.47元。
年2月13日，施维雅天津公司与广州医药有限公司签订总经销协议，其中约定“条款一总经销及其权限1、总经销产品：达美康缓释片……2、……达美康缓释片的销售区：只限于中国境内之广东省4、乙方指定药品在中国的总经销和分销时限为：从年1月1日起至年12月31日止。条款二产品的规格，包装及质量标准1、指定药品在中国销售的规格为：达美康缓释片30mg/片，30片/60片/盒”。
施维雅天津公司与广州医药有限公司签订分销协议书，其中约定“1.6‘区域’指中国省份广东、广西、云南、贵州、四川、重庆、湖北、湖南、海南。12.1期限：本协议开始实施日期为年1月1日，直至年12月31日终止。产品：达美康缓释片主要成分：Gliclazide剂量：每片30毫克
包装：每盒30片及每盒60片”。
施维雅天津公司与国药控股股份有限公司签订分销协议书，其中约定“1.6‘区域’指中国省份天津、北京、黑龙江、吉林、辽宁、河北、山西、河南、陕西、内蒙古、甘肃省、新疆、宁夏、青海省。12.1期限：本协议开始实施日期为年1月1日，直至年12月31日终止。产品：达美康缓释片主要成分：Gliclazide剂量：每片30毫克
包装：每盒30片及每盒60片”。
施维雅天津公司与上海医药分销控股有限公司签订分销协议书，其中约定：“1.6‘区域’指中国省份上海、江苏、浙江、福建、安徽、江西、山东。12.1期限：本协议开始实施日期为年1月1日，直至年12月31日终止。产品：达美康缓释片主要成分：Gliclazide剂量：每片30毫克
包装：每盒30片及每盒60片”。
年8月3日，艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司北京分公司出具证明函，证明达美康缓释片30mg剂型在年-年的市场表现：年至年5月达美康缓释片30mg累计销售额达34亿元，最高时(年)在口服降糖药市场份额为4.6%。
年8月2日，国家图书馆科技查新中心对“达美康缓释片”在报纸、期刊中的相关报道进行检索并出具检索报告，其中显示：“检索工具：慧科中文报纸数据库、中国期刊全文数据库……检索年限：年1月1日-年7月18日，检索日期：年7月19日-年8月2日，检索结果：以‘达美康缓释片’为检索词，经查上述检索工具，根据客户要求挑选并打印全文各36篇、篇”。
年3月26日，光明日报在《新型一天一次口服降糖药中国上市》中报道：“3月8日法国施维雅药厂推出了更符合糖尿病治疗要求的新型口服降糖药达美康缓释片，一天只需服用—次，显著改善患者的依从性。达美康缓释片不仅能更好地控制血糖，同时还兼顾血管并发症的防治，在安全性方面更有突破。”
年4月25日，春城晚报在《新型降糖药日服一次》中报道:“近日，法国施维雅公司推出了全球第一个创新的新型口服降糖药——达美康缓释片。这种新型降糖药一天只需服用一次，不仅能更好地控制血糖，同时还兼顾血管并发症的防治。”
医院用药评价与分析年第11卷第9期的《---年门诊药房口服抗糖尿病药应用分析》中显示：“-年DDDs排序列前10位的口服抗糖尿病药”，达美康缓释片分别列第五名、第四名、第四名。
三、原告主张被告侵权的相关事实
(一)被告六合鼎盛公司第五药店销售涉案商品的相关事实
()京方圆内经证字第号公证书载明：申请人法国施维雅药厂的委托代理人北京市联德律师事务所的工作人员牛亚茹于年5月12日来到我处称，近日申请人发现网站上有涉嫌侵犯申请人商标权的商品出售，为了防止证据的灭失及诉讼的需要，特申请对购买相关涉嫌侵权的商品的过程进行保全证据公证。在本公证员和本处工作人员王泽承的监督下，年5月12日，牛亚茹使用公证处的手机进行操作，并对相关网页进行了截屏打印。经公证保全的网页显示如下内容:下载并安装“药房网商城”APP；点击“药房网商城”，在首页搜索栏输入“舒斯美克”，显示相关搜索页面；在该页面点击“舒斯美克
格列齐特缓释片(30mg*30片／盒)—山西云鹏”，显示厂家：山西云鹏制药有限公司，33家商家在售的页面；在该页面点击“北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店”，在搜索店内商品一栏中输入“舒斯美克”，显示相关搜索页面；在该页面点击“舒斯美克格列齐特缓释片(30mgX30片／盒)—山西云鹏”，显示相关页面；在该页面中将“舒斯美克格列齐特缓释片(30mgX30片／盒)—山西云鹏”添加进购物车，进行下单、支付。
年6月9日，速递工作人员将装有商品的包装纸盒一个送到北京市东城区朝阳门内东水井胡同5号北京INN大厦5层前台，公证人员签收后，经查，上述货物包装完好无损。年6月14日，速递工作人员将装有文件的信封一个送到北京市东城区朝阳门内东水井胡同5号北京INN大厦5层前台，公证人员签收后，经查，上述货物包装完好无损。
年6月15日，在本公证员和公证人员王泽承的监督下，牛亚茹将上述包装纸盒以及信封打开，对包装纸盒、信封内的物品等进行了清点并使用公证处的手机拍照。牛亚茹打开包装纸盒，经清点，包装纸盒内有药品四盒；随后其打开信封，经清点，信封内有药房网出库单一张。本公证员将上述药品装入包装纸盒；上述出库单装入包装信封，分别加贴“北京市方圆公证处”封条并加盖保全专用章，本公证员和本处工作人员王泽承在加盖保全章处签名。牛亚茹使用上述手机对上述快递单、包装纸盒、信封、药品、销售单及经贴封条的包装纸盒、信封进行了拍照，共生成数码照片27张。
当庭打开包装纸盒勘验，商品：舒斯美克格列齐特缓释片(30mgX30片／盒)，药盒整体背景为白色，药盒各面文字采用橘黄色和黑色两色。药盒正面左侧带有一橘灰双色(橘色在左灰色在右)斜向条带，该橘灰双色斜条带分别向药盒的上面及底面延伸，覆盖药盒的三面。药盒正面中间标有黑色字体“格列齐特缓释片”，字体较大；该字体下方标有橘色英文“GliclazideSustained-releaseTablets”；该英文下方留白一行，留白的下方标有黑色字体“格列齐特30mg”，橘色字体“30片”，字体较小；药盒正面右上方标有黑色字体“舒斯美克”，字体较小。药盒上面标有黑色条形码及数字码，橘色英文“Gliclazide”以及“30mg”。药盒下面标有黑色中国药品电子监管码，条形码及数字码，标有黑色字体“请按医生处方服用。请将此药品放在儿童不能接触的地方。贮藏：密封，不超过25°C保存。”药盒左侧面是白底黑字，标有产品批号、生产日期、有效期等。药盒右侧面的底部同样带有一橘灰双色(灰色在上橘色在下)斜向条带；右侧面的上部标有橘色字体“舒斯美克”，黑色字体“格列齐特30mg”，橘色字体“30片”。药盒背面标有黑色字体的“成份、性状、适应症用法用量等药品说明以及批准文号：国药准字H3209，企业名称山西云鹏制药有限公司，生产地址山西襄汾医药工业园区云鹏大道19号”。
在该公证书中，原告主张被告侵犯其商标权的事实为：被告云鹏制药公司生产的格列齐特缓释片使用的药盒背景为白色；药盒正面左侧有一条橘灰双色斜向条带，该条带分别向药盒的上面及下面延伸，覆盖药盒的三面。因此被告药盒的正面、上面、左侧面与原告的立体注册商标的主要特征构成近似。
原告主张被告侵犯其知名商品特有的包装、装潢的事实为：被告云鹏制药公司生产的格列齐特缓释片的包装(1)药盒整体背景为白色；(2)药盒正面左侧带有一橘灰双色斜向条带，该条带分别向药盒的上面及下面延伸，覆盖药盒的三面；以及该双色斜条带所占药盒的位置、倾斜的角度与原告包装基本相同；(3)药盒右侧面的底部同样带有一橘灰双色斜向条带；(4)药盒各面文字采用橘黄色和黑色两色。因此，被告药盒的正面、上面、下面、右侧面与原告商品的包装、装潢近似。
()京方圆内经证字第号公证书载明：申请人法国施维雅药厂的委托代理人北京市联德律师事务所的工作人员牛亚茹于年6月7日来到我处称，近日申请人发现网站上有涉嫌侵犯申请人商标权的商品出售，为了防止证据的灭失及诉讼的需要，特申请对购买相关涉嫌侵权的商品的过程进行保全证据公证。在本公证员和本处工作人员王泽承的监督下，年6月7日，牛亚茹使用公证处的计算机进行操作，并对相关网页进行了截屏打印。经公证保全的网页显示如下内容:在IE地址栏中输入“ cn/index.html”，键入回车键进入新的页面，在该页面的查询栏中输入“北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店”，键入回车键进入新的页面，在该页面点击“北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店开业”，进入新的页面，该页面显示：六合鼎盛医药公司第五药店，负责人孙旭东，成立日期年11月17日，登记状态开业，核准日期年8月1日，营业场所北京市大兴区黄村镇刘二村留源路五条1号。上述操作结束后，牛亚茹在上述打印页上签名，本公证员与本处工作人员王泽承在上述打印页上加盖保全证据专用章并签名。
年1月2日，被告六合鼎盛公司第五药店仍在药房网商城的店铺中销售涉案商品舒斯美克格列齐特缓释片。
(二)云鹏制药公司生产涉案商品的相关事实
()京方圆内经证字第号公证书载明：申请人法国施维雅药厂的委托代理人北京市联德律师事务所的工作人员牛亚茹于年5月23日来到我处称，近日申请人发现网站上有涉嫌侵犯申请人商标权的商品出售，为了防止证据的灭失及诉讼的需要，特申请对购买相关涉嫌侵权的商品的过程进行保全证据公证。在本公证员和本处工作人员王泽承的监督下，年5月23日，牛亚茹使用公证处的计算机进行操作，并对相关网页进行了截屏打印。经公证保全的网页显示如下内容:在IE地址栏中输入“
（三）被告云鹏制药公司不侵权抗辩的相关事实
年11月9日，被告云鹏制药公司获得山西省科学技术厅、山西省财政厅、山西省国家税务局、山西省地方税务局颁发的高新技术企业证书，有效期为三年。年8月28日，国家工商行政管理总局商标局核准注册第号“舒斯美克”商标，注册人安徽丰泽药业有限公司，核定使用于第5类：人用药；片剂；原料药(截止)，注册商标专用权期限至年8月27日。国家工商行政管理总局商标局核准第号商标第5类续展注册，续展注册有效期至年8月27日。年3月20日，国家工商行政管理总局商标局核准第号商标转让注册，受让人为云鹏制药公司。
四、原告主张赔偿数额的相关事实
施维雅天津公司提供的年至年上半年涉案商品达美康缓释片30mg的销量数据显示：年至年上半年达美康缓释片30mg(包括30片和60片)销售额总计为.47元。
年7月26日，艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司出具证明函，证明达美康(包括缓释片和平片)和山西云鹏仿制的格列齐特在口服降糖药市场年-年的表现：年达美康销售额414466元，市场份额占5.3%，市场排名第六；格列齐特(山西云鹏)销售额元。年达美康销售额元，市场份额占5.3%，市场排名第六；格列齐特(山西云鹏)销售额元。年达美康销售额元，市场份额占5.3%，市场排名第六；格列齐特(山西云鹏)销售额元。年1-5月达美康销售额元，市场份额占5.2%，市场排名第六；格列齐特(山西云鹏)销售额元。
二原告主张以原告的损失来确定赔偿数额，二原告为支持其主张的赔偿数额，提供了具体的计算方法：被告云鹏制药公司年-年5月的销售额约55万元，除以侵权商品的售价约12元，得出被告云鹏制药公司的销售数量约4.5万盒，即原告因被告云鹏制药公司的侵权行为减少的销量为4.5万盒。用该4.5万盒乘以原告涉案商品的售价约45元，再乘以原告的毛利润约40%，综合计算得出年-年5月原告因被告云鹏制药公司的侵权行为所受经济损失约81万元。
对于原告主张的赔偿数额的计算方法和计算数额，被告均不予认可,认为原告的毛利润是整个公司的，并非涉案商品的。关于赔偿额的计算期限，应该是从原告起诉之日起向前推算两年。
二原告为主张其合理开支提供了相应票据,其中()京方圆内经证字第、、号公证书的公证费共元；律师费发票金额.75元，本案中二原告主张579元。二原告主张合理开支共计元。
一审法院认为
本院认为：
根据原被告双方当事人的诉辩主张及理由，本案的焦点问题为：一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权；二、被告是否使用了与原告有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；三、如果前述侵权行为成立，二被告应如何承担法律责任。以下分述之。
一、被告是否侵犯了原告的注册商标专用权
原告法国施维雅药厂系第号“”立体注册商标的所有人，原告施维雅天津公司经法国施维雅药厂授权，享有涉案商标的非独占许可使用权以及对侵害商标专用权的行为提起诉讼的权利，上述权利均处于有效期内，因此，二原告有权针对侵害涉案商标专用权的行为共同提起诉讼。
商标法第五十七条第(二)项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，原告第号“”商标核准注册时间为年12月14日，注册类别为第5类，核定使用的商品包括医药制剂。被告被诉侵权商品属于医用药，与原告的上述注册商标属于在同一种商品上使用。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案中，原告第号“”商标为三面立体注册商标(指定颜色)，主要构成要素为：白色背景；正面左侧带有一橘灰双色斜向条带，该条带向上延伸至上面；正面中间标有橘色英文“DIAMICRONMR”，字体较大。上面标有橘色英文“”DIAMICRONMR”。左侧面标有橘色英文“DIAMICRONMR”，字体较大。被告的药盒正面左侧带有一橘灰双色斜向条带，该条带向上延伸至上面；被告药盒的正面未使用橘色英文“DIAMICRONMR”，而是在右上角使用了被告云鹏制药公司拥有的注册商标“舒斯美克”。被告药盒的上面未使用橘色英文“DIAMICRONMR”，而是由条形码、橘色英文“Gliclazidde30mg”组成。被告药盒左侧面未使用橘色英文“DIAMICRONMR”，而是标有黑色字体的生产批号、生产日期、有效期等文字。本院认为，原告的立体注册商标正面、上面、左侧面均标有橘色英文“DIAMICRONMR”，该英文具有显著性，是相关公众识别商品来源的主要依据。被告云鹏制药公司的药盒上并未使用上述英文标识，而是在药盒正面右上角明确标注了其拥有的注册商标“舒斯美克”，且在药盒正面中间用较大的黑色字体标注了中文“格列齐特缓释片”，与原告立体注册商标正面的橘色英文“DIAMICRONMR”能够明显区分开来，因此，被告药盒包装正面、上面、左侧面各要素组合后的整体结构与原告主张的立体注册商标不构成近似。另外，原告涉案注册商标申请日期为年7月17日，核准注册时间为年12月14日。被告注册商标“舒斯美克”于年8月28日核准注册，被告被诉侵权商品于年上市，原告获得涉案注册商标的时间晚于被告使用其注册商标及生产销售涉案商品的时间。综上所述，二原告关于被告侵犯其商标权的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
二、被告是否使用了与原告有一定影响的商品包装、装潢相同或近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系
原告法国施维雅药厂系涉案商品商业外观的所有人，原告施维雅天津公司经法国施维雅药厂授权，享有涉案商品包装、装潢的非独占许可使用权以及对使用涉案商品包装、装潢的行为提起诉讼的权利，上述权利均处于有效期内，因此，二原告有权针对使用涉案商品包装、装潢的不正当竞争行为共同提起诉讼。
本案中，二原告主张二被告实施了不正当竞争行为，被诉侵权行为在反不正当竞争法年1月1日施行前发生并持续到施行后，因此，应适用反不正当竞争法进行审查。
反不正当竞争法第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或与他人存在特定联系：(一)擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或近似的标识。根据本院查明的事实，原告涉案商品的包装、装潢自年以来持续使用，年至年上半年涉案商品的销售数额较高，在口服降糖药市场表现较好，且分销区域较广，多家报纸媒体都对其进行过描述、报道，综合考虑其销售时间、销售额、销售区域以及进行宣传的持续时间、程度，可以认定其具有一定的市场知名度，是为相关公众所知悉的商品。此外，原告的包装、装潢主要特征为(1)药盒整体背景为白色；(2)药盒正面左侧有一条橘灰双色斜向条带，该条带分别向药盒的上面及下面延伸，覆盖药盒的三面；(3)药盒右侧面的底部同样有一条橘灰双色斜向条带；(4)药盒各面文字采用橘黄色和黑色两色。本院认为，原告涉案商品药盒包装的橘灰双色斜向条带具有一定的显著特征，该条带自正面分别向上面、下面延伸且延伸角度固定，尤其是药盒右侧面底部不连续地使用了橘灰双色斜向条带。同时，以白色药盒为背景配以橘黄色和黑色字体的颜色组合设计自由度较大，与商品的功能、性质和形状无关，足以成为指引相关公众选购有关“格列齐特缓释片”药品的标志之一，该包装、装潢具有区别商品来源的功能。综上所述，原告主张权利的药品包装、装潢经过持续使用与宣传已经具有了一定的市场影响力，消费者在购买相关药品过程中，首先看到的就是药盒上的药品名称和包装设计，具有一定显著性的药盒包装、装潢已经成为消费者识别相关药品的主要标识。随着原告达美康格列齐特缓释片市场影响力的不断提升，其药盒包装、装潢已经具有一定的影响力。
原告主张被告药盒的正面、上面、下面、右侧面与原告涉案商品的包装、装潢近似。本院认为，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款的规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法，即将涉案商品进行隔离比对，以判断是否相同或近似。根据隔离比对原则，判断包装是否相同或近似，应当进行整体印象和主要部分的比对。从本案查明的事实看，原告法国施维雅药厂和原告施维雅天津制药公司与被告云鹏制药公司同属医药生产行业，涉案商品均是格列齐特缓释片，从一般公众的角度判断，二者属于有竞争关系的同类疗效药品。原告因自年起就在其产品上长期、持续、有效地使用其特有包装、装潢，已经产生有一定影响的商品包装、装潢权利。被告云鹏制药公司年起才使用涉案包装、装潢，作为后来者理应对他人在先已产生的权利予以合理避让和尊重；被告云鹏制药公司在使用相同药名的情况下，理应避免使用与原告相同或相似的外包装和装潢。而被告自年以来使用的包装、装潢的主要特征“(1)药盒整体背景为白色；(2)药盒正面左侧带有一橘灰双色(橘色在左灰色在右)斜向条带，该条带分别向药盒的上面及下面延伸，覆盖药盒的三面；以及该双色斜条带所占药盒的位置、倾斜的角度与原告包装基本相同；(3)药盒右侧面的底部同样带有一橘灰双(橘色在上灰色在下)斜向条带；(4)药盒各面文字采用橘黄色和黑色两色。”其主要部分和给消费者的整体印象与原告的商品包装、装潢构成近似。对于本案中，被告通过逐一比较，认为原、被告商品包装、装潢存在明显不同的抗辩理由，本院不予支持。综上所述，本院认为，被告在与原告相同的商品上使用与原告相似的包装、装潢，可能造成普通消费者的混淆或误认。云鹏制药公司明显存在着“搭便车”的故意，主观上有过错，构成侵权。
三、各被告应承担的民事责任
(一)关于停止侵权的责任
根据反不正当竞争法第十七条第一款规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。侵权责任法第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：(一)停止侵害；(六)赔偿损失。根据查明的事实，原告在药房网商城、医院、河南省周口市川汇区宏阳大药店、安徽省蚌埠经济开发区百信国医堂大药房购买的侵权商品以及国家食品药品监督管理总局的查询结果，均显示批准文号为国药准字H3209的涉案商品格列齐特缓释片由被告云鹏制药公司生产，被告云鹏制药公司的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵害和赔偿损失的责任。药房网商城上名称为“北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店”的店铺，显示卖家为“六合鼎盛公司第五药店”，该网店页面的展示和商品说明中均使用了涉案商品的包装、装潢，且使用的形状与原告涉案商品形状相同，被告六合鼎盛公司第五药店销售涉案商品的行为构成不正当竞争，应当承担停止侵权的责任。
(二)关于赔偿损失的责任
根据反不正当竞争法第十七条第三款、第四款的规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，确定反不正当竞争法规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条的规定，因被侵权所受到的损失，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。
本案中，原告法国施维雅药厂、原告施维雅天津公司主张以原告的损失来确定赔偿额并提供了具体的计算方法：用被告云鹏制药公司年-年5月涉案侵权商品的销售量4.5万盒，乘以原告涉案商品的售价约45元，再乘以原告的毛利润约40%，综合计算得出原告因被侵权所受的实际损失。原告虽然提交了施维雅天津公司的年-年已审会计报表以及艾美仕市场调研咨询(上海)有限公司出具的证明函，用以证明被告涉案侵权商品的销售量以及原告的利润，但该利润系施维雅天津公司的营业利润，并非原告涉案商品的单位利润。原告并未提交证据证明涉案商品的单位利润在施维雅天津公司营业利润中所占比例，且涉案商品系药类，相关公众的主要注意力在其药效上，其包装装潢的贡献率原告亦未提交证据证明，故原告提交的参考数据和计算方法，无法证明原告因被告侵权行为所造成的实际损失，本院不予采纳。另外，因被告云鹏制药公司未举证证明原告起诉时明知或应知被告侵权行为已超两年，故其要求考虑侵权损害赔偿时自原告向法院提起诉讼之日起向前推算两年的抗辩理由，本院不予支持。因此，本院将根据原告达美康格列齐特缓释片(30mg)的销售额、知名度、侵权人的过错程度、侵权期间的长短、范围等具体情况，酌情确定赔偿数额。
对于合理开支部分，原告虽提交了公证费和律师费发票，但并未提交相应的律师代理协议，本院将综合考虑律师出庭情况、举证情况、公证情况及费用支出的必要性、合理性，酌情确定被告云鹏制药公司承担二原告为本案支出合理费用的具体数额。
一审裁判结果
综上所述，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第(一)项、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、自本判决生效之日起，被告山西云鹏制药有限公司、北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店立即停止使用与原告涉案商品相同或近似的包装、装潢的不正当竞争行为，并立即停止相应的销售、宣传等商业经营活动；
二、自本判决生效之日起十日内，被告山西云鹏制药有限公司赔偿原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司经济损失20万元及合理开支5万元；
三、驳回原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司的其他诉讼请求。
如被告山西云鹏制药有限公司未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。
案件受理费元，由原告法国施维雅药厂、施维雅(天津)制药有限公司负担1万元(已交纳)；由被告山西云鹏制药有限公司负担元(于判决生效之日起七日内交纳)。
如不服本判决，原告法国施维雅药厂应在判决书送达之日起三十日内，原告施维雅(天津)制药有限公司、被告山西云鹏制药有限公司、北京六合鼎盛医药有限责任公司第五药店应在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国北京知识产权法院。
审判长吴献雅
人民陪审员王小贤
人民陪审员赵霞
二〇一八年十二月二十六日
法官助理赵宁
书记员杨一
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